דמוקרטיה פורמלית היא מהותית. דמוקרטיה מהותית היא פשע כנגד האנושות

ומה יקרה אם הכנסת תחליט להוציא להורג את כל חברי האופוזיצה ותומכיהם?

אולי קצת קשה להאמין, אבל השאלה האווילית הזו  הפכה להיות חלק מרוח-הזמן במוסדות המשפט ובאקדמיה, כמעין תירוץ להכרחיות הגבלת כוחו הריבוני של העם ונבחריו. השאלה הזו כמו מהדהדת מעל למאמר של פרופ' שלמה אבינרי. ישנן גם וריארציות: מה אם הרוב היהודי יחליט לבצע טבח במיעוט הערבי בארץ? או, שהימנים, בהיותם רוב, יחקקו חוק להוציא להורג שמאלנים? אני שומעת את המשפטים הללו שוב ושוב מפי אנשים בעלי השכלה משפטית בארץ. וכאשר מציינים באזניהם, שההשערות הללו מופכות מהיסוד, מייד יקפצו  ויביא את גרמניה הנאצית כדוגמה לכך, שדברים כאלו כבר קרו.

אני יותר מחושדת, שתיאורית הקונספירציה הזו נוצרה במטרה להעניק להם, לאליטות, מעמד אריסטוקרטי  – כמגיניה של דמוקרטיה "אלטרנטיבית", קרי, ההגנה על קונסטרוקטים מופשטים כלשהם מפני הרוב-קש צמא דם והרצחני מעצם טיבו. הגנה על הדמוקרטיה מפני ה..דמוקרטיה….

מענה ראשון, ומספיק בהחלט, לרעיון העיוועים הזה הוא– שהיה אם שלטון הרוב הופך רצחני, שום שופט חוק או או חוקה לא יצליחו לבלום אותם מלממש את תוכניתם הרצחנית. ממש כמו בגרמניה הנאצית. שופטים ימצאו עצמם בעמדתו של "כוח שמירת השלום" של האו"ם, הנמלט ברגע שבאמת נזקקים לו.

טענה למדרון חלקלק יכולה להיות טענה אינטלגנטית יותר, אם כי דווקא היא נשמעת פחות. על פיה יש לדכא את ניצני המגמה הרצחנית לפני שהיא הופכת בלתי הפיכה. אלא, ששאלה כבדת משקל שלדעתי לא ניתן לצלוח אותה ניצבת בין חובתה של דמוקרטיה להגן על עצמה, לבין עצם קיום הדמוקרטיה. מי רשאי לקבוע ש"סממנים"  כבר נראים בארץ ועל כן מותר לו להגביל את חירות העם כריבון, שהוא הרעיון בבסיס כל דמוקרטיה?  מי לידינו יתקע, שלא יקום שופט נאור בעיני עצמו, ש"יזהה" סממנים  רק לשם הצדקת ביטול זכויות האזרח ויפעל כאילו מתקיים "מצב חירום" ? ז בדיוק הטענה כנגד הממשלה. אלא שלרשות השופטת יש היום יותר כוח להוביל לכלל דקטטורת "מצבי חירום" ודומה, שבאין מי שיעצור אותה, היא דוהרת היישר לשם.

נניח לרגע, שב-10 לספטמבר 2001 התקבלה ידיעה מודיעינית על כך שערבים עומדים להכנס לארהב לביצוע פיגוע המוני. האם הרשויות היו רשאית, אז, לבטל את זכויותיהם של כל הערבים להכנס לארהב עד שיוסר האיום? יש להניח שהיו התרעות כאלו. אבל דמוקרטיה לא יכולה להפר זכויות של  קבוצה שלמה רק על סמך חשש ממשי שכמה מהם עלולים להפוך למגה-מפגעים. זו חולשתה, גם עוצמתה, של דמוקרטיה. באותה מידה אין אדם שסמכותו להפר זכויות אזרח בשל חשש שאולי יום אחד ינוצלו לרעה. לשם איזונים ובלמים יש לנו לא מעט מערכות קימות כבר, אותן אכן אבינרי מנה:

"הדמוקרטיה מבוססת על הצורך לאזן בין לגיטימיות שלטון הרוב ובין ההגנה על החלשים בחברה וזכויותיהם — וזכויות אלה מוגנות בדמוקרטיה לא רק באמצעות החוק ומערכת המשפט, אלא גם באמצעות הסדרים ונורמות המבטיחים סובלנות, פלורליזם ונכונות להאזין לזולת. מציאת האיזונים הללו אינה קלה ועשויה להשתנות מזמן לזמן ובוודאי ממקום למקום; אבל בזכותה הדמוקרטיה יכולה להציג את עצמה כמשטר צודק, שלא רק מבטא באורח אריתמטי את רצון הרוב, אלא גם מגן על החלש, השונה והאחר." (כאן)

די להסתפק בכך, וזו בדיוק הפילוספיה המדינית של השרה איילת שקד, שדווקא כנגדה יוצא אבינרי בניסיון להצדיק את הרשות השופטת העכשווית, זו שנטלה לעצמה סמכויות אקטיביסטיות המנוגדות לרצון העם, כפי שהוא מבוטא על ידי נציגיו ברשות המחוקקת – ובאופן הפוגע אנושות בדמוקרטיה, מרחיק את השלטון מהעם, מונע ממנו את ריבונותו ואת זכותו "לספר את סיפור חייו שלו". (אם לצטט את פוגלמן, שעשה פרפרזה למרקוזה)

אבל המענה הרציני יותר לשאלה שבכותרת המאמר הזה היא, שמקורה נובע מטעות רשלנית מהותית ונפשעת. הוגי המהפכה השיפוטית, שכנגדם יוצאת שקד, שכחו פשוט את העיקר. שהוא גם המהות וכל מה שרלוונטי , ורק מה שרלוונטי: התרבות. התרבות, על כל נגזרותיה. תיאורית ה"רוב שירצח את המיעוט" (וגם באופן המרוכך יותר-  ישלול את זכויותיו), כתיאוריה של תורת משחקים היא לא רק אפשרית אלא אולי אפילו תוצאה מתחייבת. אלא, שבעוד שתורת המשחקים עוסקת במאבקים בין יישויות מופשטות מכל סממן תרבותי או אחר, תיאוריה מדינית תמיד שייכת לתרבות הזמן והמקום.

משום מה, האריסטוקרטיה המשפטית מתעלמת לחלוטין מהעובדה שניבצת בבסיס ההומניזם: כל אדם נושא עמו את תרבותו שלו, זו המעצבת את ערכיו, את רצונותיו ושאיפותיו.

רק תפיסה המתעלמת מתרבות הפרט, והרואה בפרטים כ"טאבולה ראסה" , שרק החוקים מעצבים את הוויתם היתה יכולה להביא את אבינרי לחשוב על דמוקרטיה בשלטון אחים המוסלמים, לבין הדמוקרטיה הישראלית כזהות זו לזו בכל, כפי שתיאר, על הופעתו של נציגו של מורסי בכנס באירופה ב-2013:

"…הוא הסביר כי ממשלתו של מורסי פועלת לאורם של עקרונות ריבונות העם וכי כל מעשי החקיקה שלה הם ביטוי של עקרונות שלטון הרוב. שום ציטטה מן הקוראן או התייחסות למושגים דתיים לא נשמעה. כל מה שאנו עושים, אמר הדובר, נעשה בשם הדמוקרטיה וריבונות העם."(כאן)

על כך טוען אבינרי ש: "הגישה שהוצגה מבטאת תפישה מוטעית וחד־צדדית של מושג הדמוקרטיה. ביסוד הדמוקרטיה מונחים שני עקרונות: שלטון הרוב ושמירת זכויות המיעוט, ואילו מה שמתרחש במצרים מבטא התעלמות מוחלטת מן ההיבט השני של הדמוקרטיה."

מדהים!  שלטון הרוב במדינת הלאום של העם היהודי  שמסורתו היא ערש המוסר המערבי, שווה בדיוק לשלטון הרוב של האחים המוסלמים, שמסורתם היא ג'יהאד והטובחים דרך קבע במיעוט הקופטי במצרים!

דמוקרטיה היא אכן תפיסת של שלטון בהכרעת רצון הרוב. אבל ה"רוב" אינו אלא אוסף של פרטים, שכל אחד מהם נושא עליו ערכים, תרבות, חינוך ורצונות הנובעים מהם. וגם טווח, רעיונות כמו "אפרהטהייד", "טיהור אתני" ו"רצח-עם" לא רק שאינם מעוגגנים ברעיונותיו של הפרט היהודי, הם הפוכים לו. ודווקא על דרך הפרדוקס, מי שכן דוגל בהם הוא מיעוט שולי, האם על הדוקרטיה להגן דווקא עליו, מהיותו מיעוט?

רוב יהודי במדינת היהודים אינו מכיל מסורת תרבותית של טבח בכופרים או רצון להשליט בכוח החרב את חוקי הדת על העולם (את התכונות הללו נושאים, למעשה, חלקים במיעוט המוסלמי דווקא ופניו ישל להתגונן למען הדמוקרטיה.).

זו סיבה מספקת להתעקשות של השרה שקד על הדגשת ה"יהודית" ב"מדינה יהודית ודמוקרטית".  בקונסטלציה של ישראל, בעלת הרוב היהודי והמיעוט המוסלמי – לא תתקיים דמוקרטיה משום סוג שהוא ללא הערכים של היהודים.

יותר מכך. על פי אבינרי, הדמוקרטיה של מורסי לא דמוקרטית משום ששם הרוב מבקש לשלול את זכויות המיעוט הקופטי. גם פה ישנה התעלמות מוחלטת מהתרבות. בתרבות האיסלם מתקיימים רעיונות הנשמעים לנו כמתועבים. ועם זאת, זו התרבות שמוסלמים , כפרטים, מצדדים בה. ולמרות שהרעיון לרצוח קופטים מתועב בעיני, ניצבות בפני רק שתי ברירות גרועות: או  לכבדאת העובדה שזכותן המלאה של תרבויות שונות מאד להתקיים תוך טבח במיעוטים שלהם, או  לחלופין- לשלול מהיסוד את תרבות האיסלם. והאם שלילה כזו היא חשיבה "דמוקרטית"?

ברי מכאן, שלא הדמוקרטיה מייצרת את השוני בין הדמוקרטיות–וגם לא סוגיה השונים,  השוני הוא בתרבותם של הפרטים בה.  יש להניח שגם אם בחוקת מצרים יכתבו ערכי ההגנה על המיעוט בסלע ובדם, זה לא יציל את הקופטים. (ולא את השופטים). רק העם הוא הסובייקט שנושא את הערכים, לא צורות משטר ולא ערכים תחוקתיים. מצרים של האחים המוסלמים היא דמוקרטיה. והיא נענית לערכים של החברה. כדי למנוע מהאחים המוסלמים לבצע טבח בקופטים, נחוצה דיקטטורה דווקא (או קולוניאליזם נחוש והחלטי).

ובהשלכה: בישראל קיים מיעוט ערבי שדוגל בערכי התרבות של האחים המוסלמים (אין הכוונה לטעון שכלל המוסלמים כאלו, וגם לא מרביתם). מה הפתרון הדמוקרטי הנכון: להגן על זכויותם כמיעוט לתמוך בערכיהם, הכוללים שלילת זכותם של כופרים לחיות, או שמא  – לדכא ולשלול מהם חלק מהזכויות שלהם?

במסגרת דמוקרטיה "מהותית", לשאלה הזו אין פתרון. וכרגע, הכרעת הדילמה ניתנה לקומץ שופטים בכל סוגיה שעל הפרק. אבל כן יש לה פתרון דמוקרטי לעילא: העם יקבע, בכל מומנט נתון, היכן להציב את הגבול שבין הגנה על זכויות לבין הגנה על בני אדם. אלא שזה ייתכן רק בדמוקרטיה "פורמלית" שכנגדה יוצא אבינרי.  שופטים הסבורים שבידם היכולת לבצע את השקלולים המורכבים הללו בשם העם, יתכבדו לפסול עצמם בהיותם לוקים במגלומניה. מנגד, מי שמאמין ברצינות, שהרוב יבחר בפתרונות איומים ונוראיים, לא יכול לדגול בדמוקרטיה ואכן, תומכי הדמוקרטיה ה"מהותית" תומכים בדיוק במה שהיא באמת-  דיקטטורה שיפוטית. והלוואי שהיו למצער כנים דיים להודות בכך .

דמוקרטיה מהותית בנויה על תיאוריה שמבחינתי היא לא פחות מאשר פשע כנגד האנושות: ביסודה היא שלילת הרעיון שלכל פרט יש מטען תרבותי משלו. הרעיון הזה בנוי על סתירה בסיסית: ראשית, מציבים תיאוריה כללית ומופשטת המתעלמת מכל אנושיותו של האדם, מזהותו, תרבותו וכל התכנים המנטליים שלו, ולאחר מכן מסיקים מתוכה – שמאחר שאין לציבור המדומיין של התיאוריה כל ערכים משלו – (למעט גזענות אימננטית ודחפים רצחנים מדומיינים)  חייבים להמציא אותם יש מאין לתוך מערכת תחוקתית…

האם זו טעות שבתום לב? שמא, זכויות היתר שהתיאוריה מעניקה לחסידיה האריסטוקרטיים  – לקבוע בכל רגע נתון את ערכיה של המדינה – סיחררה את ראשם בתאוות השררה שכבר הפכה בלתי נשלטת? פרופ' שלמה אבינרי, בואו לבקר את המהלך של שקד, מביא לעזרתו את ההוגים הדמוקרטיים והליברליים, בעלי המוסר התועלתני שאהודים על המחנה של שקד דווקא, האופן שאינו מעורר אמון בכנות דבריו:

"הוגים כמו ג'ון סטיוארט מיל ואלכסיס דה־טוקוויל, שהזהירו מפני עריצות הרוב והדגישו את זכויות המיעוטים".(כאן)

אלא שטוקוויל בספרו "הדמוקרטיה באמריקה", שאכן מקדיש פרק לעריצות הרוב. (שבמדעי הרוח, ההולכים במידה רבה שבי אחר תורתו של מרקס, אוהבים מאד לצטט).  אלא, שבעוד שדה טוקוויל מתייחס למושג "עריצות הרוב" נקודתית ופרטיקולרית, כהבחנה בנגע למומנט ההסטורי והייחודי של ארצות הברית  (בין היתר, בעלת החוקה) במאה ה-19, הרי שאותו דה טוקוויל בחר לפתוח את ספרו בהגדרת מעמדה של הרשות השופטת על פי "משפט העמים" הכללי והבלתי תלוי בתקופה כזו או אחרת, ומנה את תכונותיה:

• "אין התערבות שופט אלא לשם יישב סכסוך. אין לו סמכות לערער על חוק ללא זיקה לסכסוך שהובא לפניו "
• "התכונה השניה של הרשות המשפטית היא דיון במקרים יחידים ולא בעקרונות כלליים…אם הוא (השופט) פוגע בעקרון הכללי במישרין ללא קשר לשאלה הפרטית הרי הוא יוצא מתחומו שבו תיחמו כל העמים".
• "הרשות המשפטית: לעולם אין היא פועלת אלא אם כן היא נקראה לכך"

( טוקוויל "הדמוקרטיה באמריקה". נוצאת ביאליק 1970 עמ. 28-29 )

טוקוויל מסכם את  תכונתו המהותית של הרשות השופטת:

"הרשות המשפטית היא מטבעה נטולת יוזמה: דרושה הזדמנות ששופט יתעורר. עבריין מובא לפניו,הוא מענישו. מבקשים לתקן מעוות הוא נענה….אבל אינו חוקר דינים שנתעוותו ואינו בוחן עובדות. הרשות השיפוטית היה נפעלת וחלילה לו לשופט ולמעמדו אם ייעשה מבקר חוקים".

( שם, 28-29 )

והלוא, אלו הם בדיוק העקרונות של השרה שקד, (ראו את חיבורה הראוי להלמד באקדמיה "מסילות אל משילות") – היוצאים כנגד אותה מהפכה שיפוטית אקטיביסטית הנהוגה היום, זו הנעזרת בגופי-רפאים להגשת "עתירות" במימון מדינות זרות תוך ביטול זכות עמידה (כלומר, ללא סיבה חוקית "לעורר שופט") . מהפכה שיפוטית זו – שאותה מבקש אבינרי דווקא לחזק – כנגד השרה שקד.

האם אבינרי לא קרא את העמודים הפותחים בספרו של טוקוויל?  ואם כן מדוע הוא בוחר לצטט אותו דווקא כדי לטעון את ההפך? קשה שלא להניח שאבינירי (אגב, כמו רבים לפניו) מגייס סלקטיבית הוגים אהודים על המחנה השמרני –  כנגדם – למתן  לגיטימציה לרעיונות המהפכניים והלא מוסכמים על הרוב – שלהם עצמם.

תהי יושרתו של אבינרי במוקומה מונחת, עדיין,  מתוך טעות מהותית או הטייה מכוונת,שהיא שלילת היות הפרט בעל ערכים כלשהם משלו, ומכך המסקנה, שכל דמוקרטיה "פורמלית" זהה לאחרת – (גם בישראל יתחילו לרצוח קופטים?!) עולה, שדמוקרטיה מהותית/ליברלית היא-היא הכלי הריק, הפורמלי בלבד (הפורמליות כאן היא – ערכים הכפויים על העם באופן תחוקתי תוך התעלמות מערכי הפרט) ואילו דמוקרטיה "פורמלית" – היא הזירה התוססת של המאבק על הערכים.

ההבדל הוא שהראשונה היא שלטון אריסטוקרטי טוטליטרי על פני המון חסר פנים ושאנושיותו הבסיסית נגזלה ממנו, שבו ישנה רק מפלגה אחת –הרשות השופטת – החולשת על  כל הזירה והיא צודקת תמיד (האסוציאציה למפלגה הבולשביקית אינה מקרית) לעומת תפיסה הומניסטית  הרואה את הפרט כתכלית בפני עצמו, בעל זהות וערכים משלו, השולט על גורלנו בתוך  פולמוס תמידי עם פרטים בעלי חירות, כמותו.

גם הטענה , שרק כך ניתן לשמור על זכויות המיעוט היא לא נכונה. המיעוט אתני דתי בישראל נהנה ממלוא זכויות האזרח, וזה היה כך לו כאלו גם לפני המהפכה המוסרנית-אוניברסלית של אהרון ברק.  הזכויות הללו נתפסו כמובן מאליו מתוקף התרבות היהודית והשוני הקטן שבין הציבור ערבי ליהודי ארץ הוא  אילוץ תרבותי שבמרבית המקרים דווקא מפלה לטובה את הציבור הערבי, כמו העדר חובת השירות בצהל. זה כך לא בשל מערכת המשפט בישראל אלא משום שרוב האזרחים בישראל מאמינים בחשיבות האדם באשר הוא, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין.

ויחד עם זאת, הרוב הנבון בישראל גם סבור שזכויות המיעוט אינן כוללות הגדרה עצמית במסגרת לאום אחר, במדינת היהודים. הציבור סבור, כך אני מאמינה, שהתנאי הזה הוא הכרחי מטעמים ברורים: ישראל היא הבית הלאומי של העם היהודי. מתוקף ההגדרה הבסיסית וסיבת קיומה. העובדה שהיא דמוקרטית ובעלת ערכי זכויות האדם נובעת מהיותה כזו. לעומת זאת, אזרח המגדיר עצמו "פלסטיני" ותובע הגדרה לאומית בתוך גבולות ישראל, כופר למעשה בהגדרה הבסיסית של מדינת הלאום, שערכיה הם אלו שמעניקים זכויות אדם לו, ולכלל. בשלילתו את כל מהות המדינה הוא שולל תוך כך גם את זכותיו, הקיימים רק מתוקף קיומה של המדינה שאותה הוא שולל. זה אבסורד במובן העמוק, הקאנטיאני, שמשמעו שלילת התבונה עצמה: אדם לא יכול לרצות בחוק, השולל את זכותו לרצות בו.

כאשר מתעלמים מהשוני שבין תרבויות, נוצר בלבול בפירושה של הדמוקרטיה הישראלית:." תמיד יש לזכור כי הדמוקרטיה נשענת של שני העקרונות של הכרעת הרוב וזכויות המיעוטים." טוען אבינרי, וממשיך: " מי שמתעלם מאחד משני עקרונות אלה נושא לשווא את שמה של הדמוקרטיה — בין אם מדובר באחים המוסלמים בשעתם או באורבן וקצ'ינסקי (ורג'פ טייפ ארדואן) היום: הסתפחות למחנה זה ממש אינה לתפארת מדינת ישראל ומורשת העם היהודי."

פה כבר נכנסים לסחררה של ממש!  הכלל , שעל פיו עקרון דמוקרטי הינו  הגנה על המיעוט המוסלמי, שמאחר שבכל זאת גם אבינרי מבין שאנחנו לא מחסלים ערבים ברחובות, כך שניתן להניח שהאפליה מתיחסת רק היכן שהיא אכם מתקיימת – בשלילת זכותם להגדרה לאומית אחרת מתעלם לחלוטין מקיומה של תרבות המעוגנת בתוך פרט מסוג מוסלמי (לערבי אין אנושיות?!) וגם מתעלם מכל הערכים התרבותיים של הפרט היהודי –  ואת כל זה הוא משווק לנו, לא פחות  – כערכים יהודיים לתפארת מדינת ישראל!

מתוך הטיעון המעגלי הזה – כל מה ששורד בו הוא הרעיון –  שהערך היחיד של היהודית כמו גם סיבת קיומה של מדינת ישראל – הוא אך ורק –  הגנה על זכויותיו של המיעוט המוסלמי או כל "אחר" שאינו אזרח.

עיצרו וחישבו על זה רגע. האם זה לא מסביר הרבה מאד תופעות במשפט, באקדמיה ובתקשורת?! האם לא נראה כאילו מטרת הצבא היא לא לפגוע במחבלים? או חובת המדינה להניח למסתננים להציף אותה? או העובדה המשטרה לא מתערבת במלחמות כנופיות אריתראים אבל עוצרת את שפי פז, שמוחה על כך? מתי לאחרונה בגצ פסק למען זכויות של אזרח?  על פי בית המשפט, אפילו למחבלים מתים של החמאס יש יותר זכויות מאשר לאזרחים חיים, הנמצאים בשבי החמאס!

כך מתנהלת מערכת שמאמינה ברצינות, שכל תכליתה של ישראל אינו אלא הגנת ה"אחר". ואם זה נשמע לכם עדיין מופרך, מזמינה אתכם לנתח את סעיף המטרה ב"חוק יסוד" כבוד אדם וחירותו":

1א.     חוק-יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

קריאה צמודה של מילות החוק היא, שהגנת זכויות אדם היא תכליתה ומשמעותה של "מדינה יהודית דמקרטית" ושימו לב בבקשה, שאין פה כל הבחנה בין זכויות אזרח, לאדם. ישראל קיימת על מנת להגן על מי שלא מוגן מראש על ידי "זכויות" אזרח, ושעל כן בית המשפט אינו טורח על אלו כלל ועיקר.

דומה, שהנחת היסוד של בית המשפט היא, שעליו להגן רק על לא-אזרחים ואילו לממשלה הבלעדיות להגן על זכויות האזרח. אלא, כשהממשלה מחוקקות חוקים להגן על אזרחיה – בגצ פוסל את החוק.כמו כל המקרים שבהם הממשלה ניסתה לחוקק חוקים לסלוק הגברים האפריקטים הזרים שהסתננו לפה באופן לא חוקי ושבכל פעם , עתירות של ארגונים זרים התקבלו בבגצ כנגד הממשלה. זו לא אנקדוטה. זה כך כבר 10 שנים.

אז לא. אבינרי. ישראל לא הוקמה לשם הגנה על מיעוטים וזו לא תכליתה. דמוקרטיה יהודית אכן מאופיינת גם בהגנה על מיעוט . יהודים היו הראשונים לחוקק חוקים למען הגר, היתום והאלמנה. דמוקרטיה יהודית לא דומה לדמוקרטיה נוסח האחים המוסלמים או זו של ארדואן. מהסיבה הפשוטה – הערכים של כל אחד מאיתנו אינם הערכים של כל אחד מחברי ב"אחים המוסלמים".

זה ההבדל המהותי והוא בשום פנים ואופן אינו נובע מתוך  חוקי היסוד אלא זה מה שמגדיר אותנו כיהודים, להבדיל ממוסלמים. הגנה על המיעוט מתקיימת בישראל מאז ומתמיד מתוקף תרבותינו ופה, בישראל, האתגר הלא פשוט הוא להעניק הגנה וזכויות אדם למיעוט שבחלקו מפתח לעצמו הגדרה עצמית לאומית, על פי תרבות דתית-מוסלמית, שבעיקרה אינה מכירה לא בזכויות אדם ולא בזכותם של יהודים להגדרה עצמית. או בכלל – לחיות.

פה נמצא ההבדל בין מוסריות-מדינית "פורמלית" של "דמוקרטיה מהותית" שעל פיה כל מיעוט רשאי להגנה ללא קשר למהותו. על פי ההגיון הזה, משפחות פשע, ארגונים נאצים, פדופילים ו"האחים המוסלמים" נמנים על מיעוטים ברי הגנה. "דמוקרטיה פורמלית"לעומת זאת דווקא הי זו, שמבטאת את ערכי המהות של  הפרט –כך שיחדיו הוא  הרוב המשליט את ערכי החירות וזכויות האדם, וכופה אותם על גזענים רצחניים ולאומנים פלסטינים "למרות" שהם בבחינת מיעוט.

כי המהות היא , ובכן, מהות. היא העיקר. דמוקרטיה פורמלית משמרת את המהות הזו  באופן תוסס, תמידי ומשתנה בכל רגע נתון בהתאם לרוח הכללית של העם, המכיל בתוכו גם רעיונות של מיעוטים.  דמוקרטיה מהותית מבקשת להתעלם מהמהות לקבע  ולהנציח ערכים ריקים מכל תוכן מהותי.

בדיוק האבסורד הזה שולט באקדמיה וגם בשיטה השיפוטית הן בשל הטעות המהותית עליה התיאוריות מובססות והן בשל מחטף לוגי מבריק בשביצע במושג הדמוקרטיה:

מחקרים אמפיריים על אודות הדומקרטיה מצאו, שתכונות מסויימות מתקיימות ברובן: זכויות אדם, חופש ביטוי, חירות הפרט, קדושת החיים. אלו הן אכן ערכים, שהשיטה הדמוקטית מצליחה ליצר. משום שמתקיים בה הציווי הקטגורי – שעל פיו כל אדם בוחר בחוק, מתוך כוונה שיהיה חוק כללי . אף אחד לא יכול לדעת מתי החוק יפגע בו או ייגן עליו ומתוך כך השיפוט הוא אובייקיבי.

התרגיל המבריק של ברק היה להפוך את הקערה על פיה: הוא לקח את המאפיינים, שהם פועל יוצא של דמוקרטיות, וקבע אותם כמהות הדמוקרטיה הישראלית, על פי חוק.

לכאורה, על מה הרבותא? הלוא ממילא אלו הם הערכים שתמקיימים בה. אלא, שהערכים הללו הם התוצר של זירת מאבק על רעיונות. ברק שלל לחלוטין את קיומה של זירת מאבק על ערכים ועיגן אותם היישר לתוך חוק – הקודם לזירה וחולש מעליה. מרגע זה, אין לעם, הריבון, היכולת לייצר נביעה של ערכיו מתוך החירות שכבר אין לו, והתוצאה היא שבכל רגע נתון הפרט חש שערכים נכפו עליו מבחוץ, הוא מתקומם מתוך תפיסתו את עצמו וכבן חורין,  נוצרים אינסוף חיכוכים בין ערכי בית המשפט לבין האינטואיציות המוסריות שלו, דבר שדורש  מבית המשפט התערבות יותר ויותר גסה בחייו של כל פרט. ככל שחירותו של הפרט נפגעת יותר, כך יהיה עליו לבחור לעצמו נציגים פוליטיים כוחניים יותר, שישוו את כוחם לכוח המופרז שמערכת המשפט העניקה לעצמה, פועל יוצא של זה הוא, שהדיקטטורה השיפוטית נדמית כנחוצה עוד יותר, כוחנית עוד יותר, כך, כל הדרך ליצירת שני בתי מלוכה שווים בכוחם – והנאבקים תמידית – רשות מבצעת  בעלת כוח אולטימטיבי ורשות שופטת כדבר שאין להזיזו. ואף אחת מהרשויות לא תהיה דמוקרטית.

ויש האומרים, שזה כבר קרה.

הפתרון ההגיוני, המוסרי והנכון הוא – להניח לעם הזה, עם הערכים שלו, להנהל את ענייניו שלו, כעם חופשי בארצו. ברגע שתוחזר הרשות השופטת להיות רשות שופטת בלבד, תוחזר הפרדת הרשויות, גם המערכת הפוליטית תוכל להירגע ממשימתה כיום – הגנת הדמוקרטיה מפני עריצות המיעוט האריסטוקרטי. הרשות השופטת חייבת להכיר בכך שהגזימה, שחרגה מסמכותה על פי משפט העמים. על שופטי העליון להבין, ביושרתם, שאם נחוץ יחצ"ן "להשיב" את האמון בהם אזי אין אמון בהם, וכמשרת אמון אולטימטיבית היה עליהם להורות לעצמם להתפטר, רגע אחרי שישיבו את המערכת המשפטית שמלפני הניסיון החברתי הכושל של ברק. כל ניסיון להמשיך להאחז בשררה המשפטית תוביל בדיוק לתרחישים הבלתי סבירים בעליל – שלשם הגנה מפניהם קמה אותה מהפכה משפטית שלטונית  . כך, יום אחד נתעורר למציאות שבה חברי הקואליצה יוציאו להורג את חברי האופוזיציה ותומכיהם והשאלה היחידה שלא ברורה עדיין היא האם זו תהיה קואליציה של יהודים או של מוסלמים…אם נזכור שלפני שנים מועטות בלבד ניצלנו מהחלטת בגצ לאשר את "זכות השיבה" למיליוני מוסלמים ועל קוצו של שפוט אחד, לא מן הנמנע שיגיע הרגע שתבוטל הגדרתה של ישראל כמדינת היהודים, יתאפשר איזרוח של כל דיכפין  ומוסלמים יפכו כך בקלות, לרוב.

לכן יש לזכור, ואסור לשכוח. המהות היא העיקר. ויש הבדל מהותי בין תרבות יהודית ותרבות מוסלמית. כל עוד לא מרסקים את הרוח היהודית על ידי כפיית ערכים שאינם אלא תבנית ריקה המתעלמת ממהויות. אם חלילה נגיע למצב הזה, אין שום סיבה להניח שהעם פה ישמר לנצח ערכים שהם "לתפארת מדינת ישראל" בשעה שהרשות השופטת אינה מכירה בקיומם מלכתחילה.