ראיון פיקטיבי עם אהרון ברק

להלן ראיון פיקטיבי שערכתי עם מר אהרון ברק, ממציא השיטה המשפטית של ישראל ומכונן החוקה הסודית שלה. מר ברק אמנם לא היה טורח להתראיין אצלי, לכן נאלצתי לחפש את התשובות לשאלות שלי בכתביו ובפסיקותיו.  (כמעט) כל התשובות הן ציטוטים מקורים מהגותו. אמנם אין לי השכלה משפטית אבל אני החוקרת המובילה בעולם בתחום הפילוסופיה של הטיפשות תחום שיסדתי בעצמי ואני גם היחידה שעוסקת בו. ממש כמו החוקה של ברק.

מתכבדת להזמין את מר ברק, שיעשה פה את מה שהוא הכי אוהב לעשות – לצטט את עצמו:

גב“ח: מר ברק, בוא ניגש ישר לעניין. אתה מדבר הרבה על דמוקרטיה ורציתי להבין – מה ההיררכיה? מי הריבון, מי המחליט ומי הקובע?

ברק: ”הסמכות המכוננת של הכנסת תמיד שאובה מן העם. חוקה היא פעולה היוצרת שלטון: העם הוא הקובע – על-פי תפיסתו החברתית במהלך ההיסטוריה שלו בידי מי הסמכות העליונה במדינה, ומהו כלל ההכרה שבה. המציאות המשפטית-חברתית של היום מאפשרת לבית המשפט העליון – אשר מפעיל את כלל ההכרה[1] – לקבוע כי הכנסת בעלת סמכות מכוננת ומחוקקת גם יחד, וכי בכוננה חוקה היא יכולה להגביל את כוח החקיקה הרגיל שלה. כוחה של הכנסת להכין חוקה הוא זמני ויסתיים כאשר הכנסת תקבע כי נסתיים מפעל החוקה.“

גב“ח: לא הבנתי. מי מפעיל את כלל ההכרה?

ברק: "העם הוא הקובע [..] ומהו כלל ההכרה שבה"

גב"ח: אז העם הוא הקובע את כלל ההכרה, כלומר, מי קובע, מה?

ברק:  "[…]המציאות המשפטית-חברתית של היום מאפשרת לבית המשפט העליון – אשר מפעיל את כלל ההכרה […]"

גב"ח:  אז בית המשפט קובע את כלל ההכרה, שקובע, שבית המשפט הוא הקובע?

ברק:  "המציאות המשפטית-חברתית של היום מאפשרת לבית המשפט העליון…"

אבל העם הוא הריבון? הוא הקובע הסופי?

ברק: ”העם הוא הקובע. הסמכות המכוננת של הכנסת תמיד שאובה מן העם“

גב“ח: אז הכנסת היא הסמכות העליונה? מעל לעם?

ברק: ”חוקה היא פעולה היוצרת שלטון“

גב“ח: אז החוקה היא מעל לכנסת, שמעל לעם?

ברק: ”העם הוא הקובע – על-פי תפיסתו החברתית במהלך ההיסטוריה שלו בידי מי הסמכות העליונה במדינה“

גב“ח: אז העם קובע מי יהיה מעליו?

ברק: ”על-פי תפיסתו החברתית במהלך ההיסטוריה שלו בידי מי הסמכות העליונה במדינה, ומהו כלל ההכרה שבה“

גב“ח: אבל אתה זה שקבע שלכנסת יש מעמד מכונן (זמני), שהכל שפיט. אתה קבעת את ההיררכיה ואת טווח הסמכות של כל רשות וגם הצבת את הרשות השופטת מעל לכל הפירמידה וזאת למרות שאתה טענת ואני מצטטת: ”הפרדת רשויות היא בבסיס הדמוקרטיה“ והעם מפעיל את כלל ההכרה. אז יוצא מזה, שאתה העם? אתה חושב שהעם לא כשיר לקבל החלטות?

ברק: ”אם תשאלו ישראלי אם הוא מצדד בשוויון לערבים, הוא ייאמר שכן, כמובן. ואם תשאלו אותו האם אתה בעד גירוש הערבים, הוא יגיד שכן, כמובן – והוא לא ירגיש שיש סתירה בין אמירות אלה."

גב“ח: אני מסכימה שזה מסוכן להניח לעם המטומטם לשלוט ולקבוע את גורלו בעצמו, אבל בכל זאת, אתה יודע. דמוקרטיה… שלטון העם.. וזה?

ברק: ”הסמכות המכוננת של הכנסת תמיד שאובה מן העם“

גב“ח: העם יודע שלכנסת יש גם סמכות מכוננת, כלומר, לנסח חוקה?

ברק: ”בית המשפט העליון קבע כי לכנסת סמכות מחוקקת ובמקביל לה סמכות מכוננת“

גב“ח: אני מבולבלת: מצד אחד אמרת שהעם קובע את כלל ההכרה, הקובע מי קובע,  ועכשיו אתה אומר שבית המשפט העליון הוא זה שקובע שלכנסת מותר לכונן חוקה? מי קבע? העם יודע מזה? אולי צריך לשאול אותו?

ברק: ”התרבות הפוליטית והמשפטית בישראל גורסת כי את העם שואלים בבחרות הנערכות לכנסת. בחירות נערכו בישראל ושאלות החוקה וחוקי היסוד היו על סדר היום. העם נשאל ואמר את דברו. על-כן אין צורך לפנות לעם באופן מיוחד כדי לאשר חוקי יסוד“

גב“ח: אבל אם תשאל את האדם ברחוב, או אפילו את חברי הכנסת שאישרו בזמנו את חוק יסוד כבוד אדם וחירותו, (ובמתכוון לא העניקו לחוק שיריון או מעמד של חוקה) תגלה, שאף אחד אפילו לא יודע שיש לישראל חוקה. אז איך קרה שהעם רצה את מה שהעם אפילו לא יודע – שקיבל?

ברק: ”אני מסכים. לא מספיק שהכנסת מקבלת את זה. הﬠם צריך לקבל את זה, ולכן צריך בשלב מסוים לחזור אל הﬠם ולשאול את פי הﬠם. אני משוכנﬠ שהﬠם יקבל את זה ברוב מוחץ. ”

גב“ח: אתה אומר, שהעם שהוא הריבון יכול במשאל עם לבטל את המהפכה השיפוטית שלך?

ברק: ”אני חושב שאין דרך חזרה. אני מדבר לא פורמלית אלא אינטלקטואלית. אני חושב שגם פוליטית אין דרך חזרה.“

גב“ח: אז מה מציע משאל עם – אחרי שכבר במילא אי אפשר לשנות כלום?

ברק: ”הכנסת החליטה. הכנסת היא הרשות העליונה של המדינה והיא בלתי מוגבלת בסמכותה, אלא אם בחרה להגביל את עצמה. אין גוף מחוקק שניצב מעל לכנסת“

גב“ח: אבל אתה עצמך אמרת, שאתה קבעת את כלל ההכרה. הכנסת לא בחרה להגביל את עצמה. אתה החלטת על דעת עצמך, ובדיעבד, שלחוק יסוד כבוד אדם וחירותו,  יש מעמד של חוקה.

דומה, שאתה אינך סומך על הכנסת שתפעל בתבונה, ומתוך אחריות מוסרית

”כל גחמה של חבר כנסת זה או אחר, שפתאום יש לו איזשהו רוב מקרי בכנסת, יכולה להפוך הכול. ”

גב“ח: אבל כשחוק היסוד עבר, כן סמכת על  חברי הכנסת?

ברק: ”ההנחה היא, כי המחוקק אינו משחית מילותיו לריק ואינו מחוקק דבר חקיקה – ובמיוחד חוק יסוד – בגדר ברכה לבטלה“

גב“ח: אז ,לפי כלל ההכרה שקבעת, מהי סמכותה של  הכנסת? על שני כובעיה…?

ברק: ”הכנסת רשאית לכבול את כוחה לפי שיקול-דעתה: היא רשאית להגביל את צורת החקיקה ואת תוכן החקיקה. הרשות השופטת נותנת תוקף לרצונה של הכנסת להגביל את כוחה.“

גב“ח: הבנתי. הכוח של הכנסת בלתי מוגבל כשצריך להשחיל מהפכה חוקתית בלי שאף אחד ירגיש. כולל הכנסת. בשאר הזמן לכנסת יש זכות מלאה לבטל את החוקים של ה…כנסת?
ומה אם היא תחוקק חוק מנוגד לחוק יסוד?

ברק: ”דין חדש עשוי להתבטל אם יעמוד בניגוד להוראות חוק היסוד. ”

גב“ח: ודין ישן?

ברק: ”הדין הישן מוגן לפני ביטול. עומדת לו מטרייה חוקתית המגינה עליו. אך הדין הישן אינו מוגן מפני תפיסה פרשנית חדשה באשר למובנו“

גב“ח: אבל אתה קבעת שלשון החוק  חסרת משמעות לפני הפרשנות שלה. מה נותר מלשון החוק? האם כמו שכשלשון החוק אומרת ש"לשר הפנים הסמכות לבטל אשרות שהייה על פי שיקול דעתו" ניתן לפרש זאת כ"לשר הפנים אין סמכת לבטל אשרות שהייה על פי שיקול דעתו"? (בג"ץ 06/7803)

ברק: ”פרשנות אינה אך בלשנות“

גב"ח: אתה רציני?!  אז לשם מה בכלל קיים חוק? ממילא אתם  מפרשים אותו כרצונכם?!

ברק: ”החוק הוא לעולם חכם מיוצרו. החוק הוא יצור חי, פרשנותו צריכה להיות דינמית. יש להבינו באופן שישתלב במציאות המודרנית ויקדם אותה.“

גב“ח: והפרשן חכם יותר מהחוק… שזה אתה, וחבריך לשיטה השיפוטית?

ברק:”בנוסף, מושפע האיזון האמור מחקיקתם של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: "מעמדו החוקתי של חוק היסוד מקרין עצמו לכל חלקיו של המשפט הישראלי. הקרנה זו אינה פוסחת על הדין הישן.“

גב“ח: עולה מכאן, שמה שמותר לכנסת זה רק לבטל חוקים של עצמה, ולך מותר– לבטל גם חוקי מדינה קודמים השמורים בשמירת דינים, באמצעות פרשנות משלך, לחוק יסוד שאתה יסדת, ניסחת וקידמת? איפה פה הדמוקרטיה?

ברק: ”העם הוא הריבון“

גב“ח: העם יודע את זה?

ברק:  "אמת המבחן המדריכה אותנו היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל"[2]

גב“ח: אז אתה לא מסכים שחוק יסוד כבוד אדם וחירותו: "מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". אלא ערכים של "מיעוט נאור" מזערי, שאתה עצמך הערכת כ-3% מכללו. זו לא דמוקרטיה שבה העם קובע את ערכיו שלו, אלא אתה זה שקובע את הערכים. זו לא דמוקרטיה, ואלו גם לא בהכרח ערכים יהודיים. מינית עצמך למלך, ואילו ביהדות מומלץ שלא להליך מלכים. איך זה שהציבור ההגון והנאור מקבל את זה, שאתם מרשים לעצמכם להתעלם מכוונתם ומרצונם של המחוקקים שכתבו את ספר החוקים מתחילתה של המדינה, והוא עדיין גם נחשב להגון, וגם לנאור??!

ברק: ”תכליתו האובייקטיבית של דבר חקיקה אינה משקפת רצון ריאלי של המחוקק; היא חיצונית לטקסט ולהקשרו הספציפי, ומבטאת את כוונת "המחוקק הסביר" או "השיטה המשפטית"

גב“ח: אה. הבנתי. יש חוק, הוא כתוב במילים. אבל למילים בעברית אין משמעות עד שמגיע הפרשן, הוא השופט שמחליט מה ”סביר“? שתפקידו לפרש את כוונת המחוקק, אבל לא את המחוקק שחוקק אותו אלא על פי הכוונה שהיתה לו, אם היה מחוקק ”סביר“? מה בכלל נותר מלשון החוק?

ברק: ”לשון החוק עומדת על מכונה, אך משמעותה משתנה עם 'תנאי החיים המשתנים' […] החוק משתלב במציאות החדשה. כך מדבר חוק ישן אל האדם המודרני. מכאן הגישה הפרשנית, כי 'החוק מדבר תמיד' […] הפרשן עשוי להבין את החוק טוב יותר מיוצרו ”.

גב“ח: רגע, אני מבינה שמרגע שקבעת את חוק היסוד, חוקים חדשים לא יכולים לעמוד בסתירה אל הפרשנות שלך אותם. אבל מה קורה עם חוקים ישנים, השמורים ב“שמירת דינים“ ובית המשפט אינו רשאי לפסול?

ברק: ”…ההקרנה החוקתית הבאה מחוק היסוד משפיעה על כל חלקי המשפט הישראלי. היא בהכרח משפיעה גם על הדין הישן. אמת, תוקפו של הדין הישן נשמר. עוצמת ההקרנה של חוק היסוד כלפיו היא, על כן, חזקה פחות מעוצמת ההקרנה על דין חדש. זה האחרון עשוי להתבטל אם יעמוד בניגוד להוראות חוק היסוד. הדין הישן מוגן לפני ביטול. עומדת לו מטרייה חוקתית המגינה עליו. אך הדין הישן אינו מוגן מפני תפיסה פרשנית חדשה באשר למובנו […] כל נורמה חקוקה צריכה להתפרש בהשראתו של חוק היסוד […] המקום הגיאומטרי לשינוי בהבנת הדין הישן הוא בתכלית האובייקטיבית של דבר החקיקה […] וכאן פועל חוק היסוד את פעולתו הפרשנית. מכוחו עשוי להינתן משקל שונה ממה שניתן בעבר לערכים ולאינטרסים הקבועים בו. כתוצאה מכך עשויה להשתנות נקודת האיזון בין אינטרסים וערכים הקובעים את תכליתו האובייקטיבית של החוק. בעקבות זאת משתנה התכלית האובייקטיביתעצמה. בשל כך משתנה התכלית הסופית (פרי האיזון בין התכלית הסובייקטיבית לתכלית האובייקטיבית) של דבר החקיקה. כך מתייצב לפנינו דבר החקיקה הישן במובנו החדש. דבר החקיקה לא שונה, אך מובנו שונה. נשמר תוקפו של הדין הישן, אך שונה היקף פריסתו" .[3]

גב“ח:”הקרנה“ ”מיקום גאומטרי“ ”מטריה תחוקתית“ ”תכלית אובייקטיבית“, ”תכלית סופית“, ”החוק לא שונה, רק המובן של המילים שלו משתנה על ידי הפרשן“. הלוא כל המטאפורות הללו אין להן כל מובן, למעט המובן הסובייקטיבי לחלוטין שלך, ורק אתה יכול לפרש את כוונתך. אמור לי, מר ברק, האם אתה יכול לכפות על מילים מובנים כל כך רבים ושונים?

המפטי דמפטי: ”כשאני משתמש במילה, מובנה הוא בדיוק המובן שבו אני בוחר בשבילה – לא פחות ולא יותר. השאלה היא רק מי יהיה האדון – זה הכול.“ [4]

גב“ח:אתה האדון, כמובן

ברק:  את המשפט הזה לא אני אמרתי

גב“ח: אז מי אמר?

פייק ברק: ”מורי ורבי, אמן הנונסנס לואיס קרול, כפי ששם את מילותיו בפיו של המפטי דמפטי אני, כמובן התעליתי עליו.“

גב"ח: ראה מה כתב אריאל לין, לבקשתך

“חוקים אלה לא היו זוכים למעמדם החוקתי אלמלא הקנה להם בית המשפט העליון, בהנהגתו של פרופ’ אהרן ברק, את המשמעות העמוקה והמרחיבה – בדיוק המשמעות העמוקה והרחבה שאנו, המחוקקים, התכוונו וכיוונו אליה“. (המקור ממידה)

גב“ח: ולסיום, מר ברק, מה בעצם אתה רוצה?

פייק ברק: ”אני רוצה לקבוע מי יהיו השופטים, מה יהיה מזג האוויר ומה תהיה התוצאה"

גב“ח: מה פירוש לקבוע מי יהיו השופטים?

ברק:”אי-אפשר להכניס למערכת הזו מישהו שאיננו חלק מהמשפחה“

גב“ח: ואם לא יצייתו לך ובעתיד שיטת בחירת השופטים תעשה על ידי בחירות?

ברק:”אם היית עושה לי את האיום הזה – הייתי מתפטר והייתי אומר לכל שופטי בית המשפט העליון להתפטר“

גב“ח: כלומר – תשרוף את המועדון?

ברק: ”מה יהיה כאשר ראש הממשלה – או מי שלא יהיה בראש הרשות המבצעת – יגיד שצו של בג"ץ אינו חוקי ואין כוונה לקיים אותו? תשובתי: זו מהפכה. זה פוטש, ומי שיכריע בפוטש הם הטנקים. אם הרמטכ"ל יפקוד לשלוח טנקים להגן על בית המשפט, ייגמר העניין בדרך אחת. ואם הא ישלח את הטנקים להגן על הממשלה אזי העניין ייגמר בדרך אחרת"[5]

גב"ח: אבל אתה עצמך עשית מהפכה!

מרידור (מוועדת חוק וחוקה כפי שהבין ממך): “ההצעה איננה מהפכנית במובן זה שהיא  קובעת, שגם בזכויות האלה, הקבועות כאן, ניתן לפגוע, ניתן להגביל אותן. איך? בחוק ההולם את ערכיה של המדינה, בחוק שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על  הנדרש. ההצעה  אינה  מהפכנית גם במובן זה שהיא משמרת את הסטטוס–קוו לגבי כל הדין הקיים”. (מידה)

גב"ח: תחליט, אתה עצמך קבעת שזו מהפכה: 

ברק: "עם חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו התרחשה מהפכה חוקתית במעמדן של זכויות האדם בישראל [..] לא הכוח השלטוני באיזונו הראוי הוא שיקבע את זכות האדם, אלא זכויות האדם באיזונן הראוי, הן שתקבענה את הכוח השלטוני".

גב"ח: אולי פשוט, מתוך ענווה לא רצית הרגיז אף אחד?

לין: “לא לציין בחוק במפורש שמוענק לגוף חיצוני הכוח לבטל חוקים של הכנסת … ציון מפורש של סמכותו [של בית-משפט] לפסול חוקים … ייתכן שהיתה מתנופפת כמטלית אדומה מול עיני חברי הכנסת – ומכשילה את החוק. עד היום אני משוכנע שלא טעיתי בעניין זה”. (מידה)

גב"ח: נפלא! הנה מהפכה, שהיא ממש מחטף פוליטי של מדינה שלמה, שנעשתה כל כך בסתר, שלא היה צורך להטריח את העם או להטריח, חלילה, את הצבא. כל הכבוד כבודו. אתה באמת גאון.

———————————

לפני זמן מה חוק בפרלמנט ההודי עורר צחוקים רבים- בדרישה לבחון את שפיותם של שופטים. זו כמובן תהיה פה ברכה לבטלה, משום שהשופטים קובעים גם מהי שפיות . אבל יש לי הצעה אחרת, צנועה בהרבה:

הבה נקדם חוק יסוד שייחייב כל הצעת חוק , ובמיוחד חוקי יסוד, לעבור מבחן על פי עקרונות הלוגיקה. היה אם קיימת סתירה עצמית באחד הטיעונים, המציע יצטרך לתקן אותו, או שההצעה תתבטל ואני מבטיחה לכם, שחוק הראשון שיתפוגג בעננת הגיון יהיה חוק יסוד כבוד אדם וחירותו, שכל משמעותו היא חוק יסודו כבודו של ברק ושיעבודו של העם –אליו.

ובינתיים אני מציעה לקבל את שיטתו של ברק ולקבוע, שכל מילה ומילה בחוק היסוד פתוחה לפרשנות ”אובייקטיבית“ ושכוונת המחוקק הסביר היתה – שלא להעניק לחוק מעמד מיוחד (ובמקרה זה, זה אפילו נכון במובן הבלשני ממש)

——————————————————————————

[1] כלל ההכרה (Rule of Recognition), כלל חברתי שמבדיל בין הנורמות שלהן סמכות החוק ואלו שאין להן סמכות זו.

[2] כפי שהסביר ברק בד"נ 20/82 בעניין אדרס חמרי בנין. בעמ' 273

[3] בש"פ 95/537 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3)

[4] המפטי דמפטי, מתוך אליס בארץ הפלאות. לואיס קרול

[5] ציטוט של ברק מתוך פרסום של התנועה למשילות